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24 de Outubro de 2021

Prisão preventiva na lei anticrime: modificações, análise e aspectos.

As hipóteses de requerimento da prisão preventiva e o princípio acusatório do devido processo penal.

Daniel Feitosa Santos, Advogado
Publicado por Daniel Feitosa Santos
há 7 meses

 De início é válido ressaltar que no processo penal brasileiro podemos dividir as medidas cautelares em real ou pessoal, esta subdivide-se em prisões cautelares e medidas cautelares diversas da prisão, e aquelas possuem como espécies o sequestro, arresto e a hipoteca legal. Nesse sentido, verifica-se que as de origem pessoal fragmentam em prisões cautelares e medidas cautelares diversas da prisão. Desta forma, as medidas cautelares de natureza pessoal podem existir até a sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo nesse período oportuno ou não a decretação da prisão preventiva observado o caso em concreto.

 Ademais, a prisão preventiva possui natureza de medida cautelar pessoal subsidiária, uma vez que sendo possível a decretação de outra medida cautelar diversa da prisão ela não poderá ser imposta. No entanto, não há nesse momento cumprimento de pena em que pese o cerceamento da liberdade do indivíduo que será encarcerado. Por isso, serve para promover a paz social e a tranquilidade comunitária, sendo ela decretada de forma excepcional em situações pertinentes e legalmente analisadas.

 Sobre essa analise vale trazer os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, que nos ensina em sua obra Curso de Direito Processual Penal, as seguintes observações:

 Não se pretende sustentar a inviabilidade da prisão preventiva, como medida cautelar de urgência, pois ela pode ser necessária para a tranquilidade social ou para a efetividade do processo-crime. No entanto, a vulgarização da prisão cautelar tem sido notada, cada vez mais, no Brasil. Parcela considerável da sociedade, especialmente os leigos em Direito, acredita que a prisão preventiva é indispensável par a acabar com a impunidade e para fazer justiça. Enganam-se e, pior, são enganados por operadores do Direito que trabalham bem com o radicalismo, estabelecido em cultura prisional. (NUCCI, 2020, p. 989).

 Esclarecedor para essa abordagem introdutória, o comentário de Aury Lopes Junior, que diz:

E quais são as prisões cautelares recepcionadas atualmente? Prisão Preventiva e Prisão Temporária. A prisão em flagrante também costuma ser considerada “cautelar” por parte da doutrina tradicional. Divergimos neste ponto, por considerar a prisão em flagrante como “pré-cautelar”, como explicaremos ao tratar dela. De qualquer forma, essas são as três modalidades de prisão que podem ocorrer antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Não existem mais, após a reforma de 2011, a prisão decorrente da pronúncia e a prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível. Elas agora, como determinam os respectivos arts. 413, § 3º, e 387, § 1º, do CPP, passam a ser tratadas como prisão preventiva (não só porque somente podem ser decretadas se presentes o requisito e fundamento, mas também devem ser assim nominadas). Após o trânsito em julgado, o que temos é uma prisão-pena, ou seja, a execução definitiva da sentença e o cumprimento da pena privativa de liberdade. (LOPES, 2020, p. 900).

 A partir desses pressupostos iniciais, é oportuno ressaltar que antes da entrada da Lei nº 13.964/2019 o juiz poderia de ofício decretar no curso da ação penal a prisão preventiva. Entretanto, após a reforma surgida com a lei anticrime que alterou o art. 311, do Código de Processo Penal essa hipótese não é mais possível. Visto que reforçando o princípio do sistema acusatório do devido processo legal atribuiu o pedido inicial da prisão preventiva a cargo de requerimento do ministério público, da autoridade policial, do querelante ou do assistente, estes nas ações penais privadas subsidiárias da pública, retirando a possibilidade de decretação de ofício pelo magistrado.

 Noutro giro é de se analisar que, acaso já decretada a medida cautelar o juiz de oficio poderá desde que falte motivo para que a prisão preventiva subsista ou quando sobrevierem motivos que justifique, nessa ordem revogar ou substituir, conforme descreve o art. 316, do Código de Processo Penal. Portanto, quando inicialmente requerido pelas partes competentes é perfeitamente possível posteriormente a critério do juiz e de forma motivada e fundamentada a sua revogação e substituição de ofício.

A respeito da legitimidade ativa Guilherme de Souza Nucci ressalta que:

Conforme dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, em razão de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial. O juiz não pode mais decretá-la, de ofício, conforme previu a Lei 13.964/2019, em nova redação ao referido art. 311. A Lei 12.403/2011 trouxe relevante novidade para a legitimidade ativa do requerimento da prisão preventiva, permitindo que a vítima do crime, por meio do assistente de acusação, o faça. Cuida-se da ampliação da participação do ofendido no processo penal, não somente para assegurar eventual indenização civil, mas também para promover o andamento e o deslinde da causa, conforme seus anseios de justiça. (NUCCI, 2020, p. 990).

 Ato contínuo, a exclusão da possibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado evidência o princípio da imparcialidade do juiz. Desta forma, a figura do juiz parcial inquisitivo é rechaçada com a lei 13.964/2019 consagrando o sistema acusatório garantindo a imparcialidade do magistrado no nosso código de processo penal. Nessa perspectiva, “assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade”. (LOPES, 2020, p. 985).

 Por certo, é válido ressaltar que o juiz é um dos sujeitos da relação processual que em conjunto com as partes compõe o triângulo processual penal, ou seja, junto com a acusação e o réu. Desta forma, quando se tratar de ação penal pública será representada pelo Ministério Público e na ação penal privada pelo querelante. No entanto, o magistrado para a garantia de um processo justo, deve ser independente e imparcial. Então, na tutela da prisão preventiva a retirada da possibilidade da decretação da medida de ofício pelo juiz, contribui para com o sistema acusatório que vai ao encontro ao que determina o art. 129, inciso I, da nossa Constituição Brasileira de 1988.

Segundo o autor Renato Brasileiro de Lima:

Pelo sistema acusatório, acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129, inciso I), que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual somente tem início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne proceda! judex ex ojjicio), e, conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes. Deve o magistrado, portanto, abster-se de promover atos de oficio na fase investigatória, atribuição esta que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministério Público. (LIMA, 2017, p. 40).

 Diante de todo o exposto pode concluir que, o cerceamento cautelar do bem mais precioso, a liberdade, do indivíduo é excepcionada ainda mais com a chegada da lei anticrime no sistema processual penal brasileiro.

REFERÊNCIAS

BRASIL. [Constituição (1988) ]. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República, 3 out. 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.

BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal., Brasília, DF: Presidência da República, 24 dez. 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.

Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único I Renato Brasileiro de Lima- 5. ed. rev .. ampl. E atual.- Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

Lopes Junior, Aury. Direito processual penal. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

Nucci, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

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